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【转载】吴尚澧发回重审案一审辩护词全文 (7)  

2014-12-30 23:03:41|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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本文转载自上海尚元公司博客《吴尚澧发回重审案一审辩护词全文 (7)》
吴尚澧发回重审案一审辩护词全文 (7) - 上海尚元公司博客 - 上海尚元公司博客
 
吴尚澧发回重审案一审辩护词全文 (7) - 上海尚元公司博客 - 上海尚元公司博客
               第九部分  五份原来的和补充的《价格鉴定结论书》

           依然漏评、错评严重 

一、资产漏评问题严重

 关于兴邦公司资产的问题,主要有五份价格评估鉴定报告,分别是:

 1200961日,亳州价格认证中心亳价鉴字【2009135号《价格鉴定结论书--关于兴邦公司扣押的物品价值鉴定结论》,鉴定总价约为2730万。(酒和36辆车)

22009915日,亳州价格认证中心《价格鉴定结论书--关于兴邦公司扣押的物品价值鉴定结论》,鉴定总价约为533万。(办公用品和11辆车)

上述两份主要为兴邦公司果酒、白酒等的酒类资产评估报告。

3、安徽省价格认证中心出具的《关于兴邦公司涉案财产的价格鉴定结论》(皖价证鉴[2009]23号),鉴定总价为179,922,714元

4、安徽省价格认证中心出具的《关于兴邦公司在北京等地的26处房产价格鉴定结论书》(皖价证鉴[2013]20号),鉴定总价为111,485,246元。

5、安徽省价格认证中心出具的《关于兴邦公司在北京等地17处房地产价格鉴定结论书》(皖价证鉴[2014]14号),鉴定总价为11,484,799元。(见补充侦查卷第58卷)

已经在案的五份资产评估报告累加,兴邦公司资产鉴定总价仅3个多亿。(关于安徽省价格认证中心关于无法鉴定仙人掌干粉价值的函,辩护人不认为是价格评估报告)对于一个死刑大案,如此粗糙进行侦查和资产评估,直接导致了严重的错案后果。

本案原一、二审期间,在审计兴邦公司及其关联企业资产时,兴邦大量资产,未纳入评估范围。关于这一点,原安徽高院二审判决中(第49页)也作了确认:“另查封河北华美芦荟生产开发有限责任公司名下房地产、海南房地产、以及北京、上海、海南、亳州等多处以集资款购买的房产(尚未进行估价鉴定)。”但高院对这样重大的事实不清,竟然草菅人命,进行维持原判死刑。而这次最高法院发回重审后,令人遗憾的是,在我们指出财产线索后,进行的补充资产评估,两份补充的《价格鉴定结论书》,仍然是支离破碎的,不全面的。对兴邦资产依然出现了大量的漏评,将再一次导致严重的错案。

通过将上述五份《价格鉴定结论书》,与20137月兴邦公司临时管理委员会提供财产线索、调查制作的《兴邦公司资产价值汇总报告》比对,我们发现漏评的资产情况如下。 

兴邦公司漏评资产情况表 

序号 区域 种类    漏估评资产               备   注

1 亳州  不动产

1)土地使用权:兴邦公司总部、英雄坊酒业公司、英雄坊酒业公司销售中心、兴邦公司1号基地、兴邦公司日化厂及职工食堂;

        2)仙人掌基地及大棚、骨架等生产附属设施:案发时1820.88亩

2 亳州 动产 3700吨仙人掌干粉 (价值5亿)

4 上海 不动产 仙人掌基地及生产管理用房:案发前种植351亩

5 上海 动产 上海欧莎丽化妆品有限公司机器设备 系融资款去向之一,因案发被迫停产。

6 嫩江 不动产

1)兴邦中药饮片厂:全资收购

2)中药材1.6万亩种植基地:合同种植

3)阳光银座小区:置换(完成)

4)置换后待开发土地:置换(待开发),3300平方米 融资款去向之一。2005年,兴邦公司全资收购嫩江县中药饮片厂,更名为嫩江县兴邦中药饮片有限公司。2008年3月,亳州大伟房产公司嫩江分公司成立,以嫩江中药饮片厂名义,给嫩江县政府盖了综合办公大楼,兴邦公司以置换形式取得嫩江县政府9家单位房屋土地开发权,后来用置换的土地开发了阳光银座小区。(见辩方证据6)

7 海南 不动产 琼海沙洲岛项目 融资款去向之一。兴邦公司在海南沙洲岛购地283亩,已支付部分转让款,办好土地及开发手续,案发时已升值数亿;案发后,被侦查机关强行退购。 

8 海南 不动产 枫景城项目  融资款去向之一。海南邦宇公司通过股权转让方式取得。两栋14层高建筑,建筑面积约32万㎡,2008年12月刚完成基础开挖工程,因兴邦公司被查封,导致项目搁浅。

9  海南 不动产 红街广场项目 融资款去向之一。三层商业广场,总建筑面积22000㎡,海南邦宇公司采用整体收购方式,以3000元/㎡共6600万元价格购买该项目全部产权。所有转让手续办理完毕。2008年因被查封而搁浅。

10 无形资产 1、欧莎丽品牌(持有人:上海欧莎丽化妆品有限公司);2、沙漠绿洲品牌(持有人:上海尚元实业有限公司);3、喀塔斯果酒品牌及仙人掌果酒发明专利(持有人:中法合资喀塔斯酒业有限公司);4、天地英雄白酒品牌(持有人:安徽英雄坊酒业有限公司);5、兴邦公司持有的5项专利和6个商标。 融资款去向之一,投入的广告宣传等。

沙漠绿洲仙人掌获得国家级绿色食品认证。

注:复制引用自兴邦投资户《兴邦公司资产价值汇总报告》  

二、五份评估报告的“低评”和存在问题

同时,除了严重漏评,上述五份资产评估报告还存在严重的“低评”问题,鉴定形式和鉴定程序,均不符合法律规定,违背价格鉴定的公平、公正、客观、合法原则,不具有刑事证据的客观性、真实性,是无效证据,不能作为本案的证据采信。

皖价证鉴(2013)20号《价格鉴定结论书》

本节将重点谈谈第4份价格评估报告存在的问题,这些问题其他资产评估报告同样不同程度的存在。

(一)鉴定内容不符合辩护人原申请的重新司法鉴定事项。

这份补充评估,是发回重审后,在我们提出申请后,法院检察院退查,公安机关不情愿地进行的。2013年7月1日,我们向法院提交的《司法会计鉴定申请书》,申请司法审计鉴定的内容时对“亳州市兴邦科技开发有限公司和其下属所有分公司、子公司以及所有关联企业的所有资产、负债、所有者权益、经营期间损益及该期间兴邦公司集资等情况,重新进行专项评估、审计。”但该《价格鉴定结论书》仅是对兴邦部分土地和房产进行价格评估,根本没有专项司法会计鉴定。价格鉴定和司法会计结论鉴定是两个完全不同的概念,后者以财务会计标准作为技术标准,而前者不能完全反映兴邦公司的资产、负债等情况。我们要查明的,不单是价格,更是要兴邦资产总价值的衡量。

(二)价格鉴定基准日确定错误。

本案发回重审,即意味着本案回到起诉原点。但该《价格鉴定结论书》却将价格鉴定基准日定在2008年12月15日案发时。案发至今已五年之久,考虑到物价上涨、通货膨胀等宏观经济因素,兴邦的大部分资产,尤其是存量地产和房产,其价格已急剧上升。以2008年12月15日作为价格鉴定基准日,已经严重违反公平。因为后果恢复,是公司存续其现在的履行能力为准的。如果现在资能抵债,说明当时抓他们抓错了。因此,重新司法审计的基准日,应按委托的时点为准,一切取价依据应也按委托司法会计鉴定的时点考虑。

(三)已评估的房地产价格严重偏低,与事实不符。

兴邦公司投资户调查制作的《兴邦公司资产价值汇总报告》对兴邦所有资产按照2008年案发时的估值是32亿,而本次《鉴定结论书》却估值只有1.1亿,相去极为悬殊。倒底谁错了?抛开大量的未评估作价的资产,仅看已评估作价的房地产而言,而与案发时的市场价格,也是严重虚假压低、严重背离真相的。

1、以海南省儋州市项目土地价格为例。关于儋州市三都镇市场物业管理中心土地的价格,土地面积60.1亩,兴邦投资户对其在2008年被查封的估价是3660万元,而本次价格鉴定机关鉴定价格为808.0644万元,相差约2852万元。

《鉴定结论书》第94页载明,“价格鉴定人员现场勘验和对基准地价图进行比较,三都镇商业地主要分布在镇主要干到(道)一侧的沿路范围内,故本次价格鉴定取住宅基准地价的80%,商业基准地价的20%,则取基数为:432×20%+271×80%=303.2元/㎡。”请问:此处的80%和20%是如何得出的?为何不能是住宅基准地价的20%和商业基准地价的80%?哪一个有商业地产开发权的土地,是这样评估的?政府拍卖土地时,难道是这样定价的吗?

2、在《鉴定结论书》第29页关于北京昌平“天通东苑”房产的“实物状况”描述中,鉴定机构称,“价格鉴定人员及委托方办案人员未能进入到房内,据委托方办案人员介绍,房屋现为空置房,维护保养较好,为完好房。”“基准日内价格鉴定标的的室内装修情况跟进委托方提供的现有资料无法确定。本次价格鉴定设定基准日价格鉴定标的室内无装修,为毛坯房。”请问:鉴定机构未现场勘验,径行认定该房产无装修的依据是什么?难道仅仅是侦查人员的介绍?本案早在侦查阶段就存在有罪推定情形,鉴定机构如何保证侦查人员陈述的真实性?如此“走过场”,鉴定机构鉴定的科学性、中立性何在?

3、关于涞水资产部分,《鉴定结论书》第58页称“价格鉴定人员及委托方办案人员经现场实地勘查,并经相关人员确认:于现场勘验日时委托鉴定53处房屋建筑物……故经核实的现有房屋共48处。”《鉴定结论书》第6页,鉴定机构在“价格鉴定限定条件”称,“部分房屋建筑物因现场勘验时已拆除或改建等,导致其基准日状况不明的,暂不予价格鉴定”,还称“河北华美芦荟开发有限责任公司院内的树木、盆景、水塘、亭阁、路面、水电管网、围墙等附属物,构筑物均不属本次价格鉴定范围。”请问:(1)不予鉴定的5处房产是具体哪位人员确认的?有无确认笔录?(2)“暂不予价格鉴定”,何时再进行补充鉴定?(3)如侦查机关在2008年案发时及时进行评估,会出现5处房产被拆除和改建情形么?(4)本项目是股权项下的公司资产全额收购,所有资产都在内。河北华美芦荟开发有限责任公司院内的树木等附属物、构筑物,为何不列入“本次价格鉴定范围”?

总之,本次鉴定过程的不合法、随意性较强,导致了价格鉴定结果严重背离事实,价值被严重低估。依法也不应采信。

(四)《价格鉴定结论书》形式和过程不合法,鉴定程序违法。

1、委托鉴定材料不完整、不充分,却强行鉴定。

《司法鉴定程序通则》第14条规定“司法鉴定机构收到委托,应当对委托的鉴定事项进行审查,对属于本机构司法鉴定业务范围,委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法,提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托,应当予以受理。对提供的鉴定材料不完整、不充分的,司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的,可以受理”。第16条第2款规定“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的,司法鉴定机构不得受理”。

在《鉴定结论书》第10页关于北京房产的“权益情况”描述中,鉴定机构称“现场勘验时,委托方仅提供3套住宅产权证,据委托方办案人员介绍,另外7套住宅产权证抵押在银行”,后在第11页称“根据委托方提供的现有资料,有9套住宅未提供产权证”。(2)在《鉴定结论书》第29页关于北京昌平“天通东苑”房产的“实物状况”描述中,鉴定机构称“基准日价格鉴定标的室内装修状况根据委托方提供的现有资料无法确定”。

上述鉴定机关的论述证明:鉴定机构在受理本次鉴定时,亳州市公安局未提供待鉴定标的的全部产权证,鉴定材料在鉴定机关受理鉴定时是不完整、不充分的,属于司法鉴定机构不得受理的范围。另,我们认为,“另外7套住宅产权证”抵押在银行不构成鉴定程序违法的阻却事由(委托鉴定时侦查机关完全可以至银行复制产权证,加盖银行公章)。  

很显然,安徽省价格认证中心的鉴定违反了《司法鉴定程序通则》第十四和第十六条的规定,其鉴定程序违法。仅此一点,该《价格鉴定结论书》就应认定为无效司法鉴定文书,不能作为本案重审定罪依据。

2、鉴定报告内容自相矛盾。 

《鉴定结论书》第61页关于涞水地区房产“价格鉴定方法的选用”中,先是称“经研究,确定采用成本法对价格鉴定房屋进行价格鉴定”。在第二段又称“……故不适宜运用……成本法进行价格鉴定。综上所述,经研究,确定选用基准地价修正系数法”。逻辑混乱,前后矛盾。请问,鉴定机构究竟采用哪种鉴定方法? 

(五)鉴定人没有出庭,无法对资产评估报告的问题作出合理性解释。

同《审计报告》一样,辩护人同意也向法庭申请通知《价格鉴定结论书》的鉴定人员贺爱民和刘鏐出庭质证。法院认为没有必要鉴定人员出庭说明,导致这一程序问题无法完善。因此,根据《刑事诉讼法》的规定,三份《价格鉴定结论书》均不能作为证据采信。

这些鉴定中存在的问题,特别是由于材料不全、鉴定报告中鉴定机构自身有声明保留的问题,合议庭要结合全案情况进行客观认定。而不能根据原来的有缺陷鉴定直接认定。有的应当不认定,有的必须重新鉴定。

第十部分 兴邦公司实有资产

超过负债不存在诈骗事实

“客观归罪”是当前所有集资类犯罪定性出现错案的关键所在,这也是本案中吴尚澧等被告人陷入牢狱之灾的主因。可是,公诉机关指控的所谓集资行为造成23.4亿元(比第一次起诉减少1亿多)集资款无法返还,根本不是事实。

公诉机关提供的《审计报告》和《补充审计报告》刚才已发表了辩护意见,不能作为定罪依据。侦查机关在委托做了五份《价格鉴定结论书》之后依然存在资产漏评的问题。本案自侦查阶段至今,整个侦、诉、审三个机关,可以说对兴邦公司案发时的存量资产是多少,应该说是一笔糊涂账。资产是审计的基础,资产查不清,如何定罪量刑?

以下的一些数据,大致能够理清兴邦公司的资产状况和负债情况。关于存量资产:

 第一种:检察机关依据不全面的《审计报告》的算法:《审计报告》认定,兴邦公司非法集资总额(含滚动)791,296.97万元(79亿),已返还集资款658,116.91万元(65亿),其中已返还本金105,933.90万元(10.5亿)。这个未返还是133180.06万元(13亿)。审计却又认定不能返还24.4亿。出现了11亿的差错。 而13亿负债是可以确定的,只会少不会多。因为兴邦没有其他债务,没有一分银行贷款。

第二种:公安补充侦查盘点的部分资产。根据侦查机关的五份《价格鉴定报告书》累加,兴邦公司资产鉴定总价只有3个多亿。这样,实际亏损就有10亿。而其实,公司实有资产有30多亿(公司自己统计是46亿),根本不只是3亿。

第三种:吴尚澧的说法。吴尚澧的律师会见时,对现有资产的陈述是:(1)库存仙人掌粉3700吨,按生产成本上升价格计,就达5亿(检察院理解为不能变现,没有市场,零价值)。(2)8000亩仙人掌种植2万亩租赁基地,价值2亿;(3)嫩江12000亩中药种植基地,1亿;(4)海南四个楼盘土地和房产开发,2亿(如果开发完成销售值50亿);(5)亳州“尚元国际”楼盘销售,2亿;(6)涞水项目672亩商业地产,1.5亿;(7)公司亳州、上海、北京、房产、办公楼、设施固定资产等,1亿。这七个部分相加,公司现有存量资产是14.5亿。相比13亿负债也绰绰有余。这些没有包括商标专利等无形资产。

第四种:现有的公司财产线索(不完全统计)

(一)房地产业存量价值

1、河北省涞水县房地产(股权受让,全部合法持股);

   土地面积:636.24亩 (土地证号:171、172、174)

   房产面积:7680.67㎡(产权证号:07849)

2、安徽亳州市尚元小区开发项目;

    在建商业住宅10.9万㎡(八幢楼已经结顶,案发后停建)

    在建五星级酒店3.5万㎡(案发后停建)

3、黑龙江省嫩江县开发项目;

    在建商业铺面2万㎡ (案发后停建)

    在建商业住宅5万㎡ (案发后停建)

4、海南省海南枫景城土地10亩(已获批准,权利完整)

5、海南省洋浦区保税区土地61亩(已获审准,权利完整);

6、海南省红街广场房产2万㎡;

7、海南沙洲岛项目:兴邦公司在海南沙洲岛购地283亩(已全部办  

   好土地及开发手续,案发时已升值几个亿);

8、安徽省亳州市液化气站附近土地10亩(已获审准);

9、北京市西直门时代之光小区住宅房一套,250㎡;

10、北京海淀区罗庄东路(锦秋家苑)5号楼住宅房12套,1000㎡; 

11、北京市天通苑住宅房3套,约400㎡;

12、北京市通州住宅房一套,150㎡;

13、上海市张江镇住宅房6套,约1000㎡;

14、上海市张江路779号门面房,429㎡;

15、安徽省亳州市优化小区住宅房10套,约1000㎡;

(二)加工工业财产

1、英雄坊酒业有限公司:占地约10万㎡,白酒罐装生产线三条,年白酒酿造能力3万吨。

2,喀塔斯酒业公司:专业生产喀塔斯食用仙人掌干红、干白果酒系列产品;占地约70000㎡,具备年生产3万吨食用仙人掌果酒的生产能力。

3、3000㎡地下酒窖。

4、欧莎丽上海生产基地(上海仁庆路279号);

5、新建的欧莎丽亳州日化厂,建成后可达年产值15亿元;

6、清欣片代加工基地(上海奉贤区海湾镇)

(三)种植业财产

1、安徽省亳州市古井镇种植“米邦塔”食用仙人掌7800亩。

2、黑龙江省嫩江县20万亩药材种植基地。

    已种植2万亩,产值约几个亿。

3、上海市浦东新区合庆镇仙人掌种植基地。

   (四)库存产品

1、仙人掌干粉3700吨(畅销保健品清欣片原料)(已被查封);

2、英雄酒500吨(已被查封)

   (五)其他财产

1、知识产权等无形资产(仅兴邦公司名下专利5项、商标6个);

2、64辆车辆等固定资产(评估时遗漏17辆)。

第五种:公司自行调查统计汇总的实有财产数据。

上述资产,大量被侦查机关遗漏,视而不见。根据我们已经向法庭举证的、兴邦公司管理委员会调查整理的《兴邦公司资产价值汇总报告》 ,兴邦公司资产价值45亿以上。比公安评估相差15倍。这个汇总都是有土地证、房产证、照片、合同、帐册、票据等依据的。为让法庭明白核查,列出如下(截止2014年7月25日):

(1)仙人掌基地及大棚、骨架等生产附属设施:案发时1820.88亩。仙人掌基地及生产管理用房:已经种植8000亩,租赁土地2万亩。种植的仙人掌和附属设备和管理用房等价值,(仙人掌1820.88亩×53400元/亩=9723万元);附属设施:2300万元;大棚骨架:4.4万元/亩×1820.88亩=8000万元,合计:2亿多元。

(2)亳州公司的固定资产,包括公司房产的土地使用权。兴邦公司总部、英雄坊酒业公司、英雄坊酒业公司销售中心、兴邦公司1号基地、兴邦公司日化厂及职工食堂;价值6138万元。(0.6亿)

(3)3700吨仙人掌干粉×17.6万元=65120万元,公诉机关认为是0价值,按成本法计算是6.5亿,按市场清欣片生产成份计算,(每盒现市场销售价是 360元,每盒含仙人掌成份是216克)。可以生产的市场价值是33.9亿。 

(4)上海欧莎丽化妆品有限公司机器设备。价值 206.75万元。

(5)酒类资产:原装法国葡萄酒(橡木桶)、原装法国葡萄酒(瓶装)、罐装仙人掌果酒、窖藏仙人掌果酒、库存仙人掌果酒、高中档白酒原酒、库存“天地英雄”白酒、罐装“天地英雄”白酒、酒麯池原料;36800万元。容器类资产:大小橡木桶、果酒罐、白酒罐、酒麯池、酒坛等200万元。包材类资产:酒瓶、酒盖、包装盒(箱)、包装纸、瓶塞、酱醋瓶等3000万元。合计:40020万元。(4亿)

(6)嫩江政府大楼置换的小区房产,2008年3月,亳州大伟房产公司嫩江分公司成立,以嫩江中药饮片厂名义,给嫩江县政府盖了综合办公大楼,兴邦公司以置换形式取得嫩江县政府9家单位房屋土地开发权,后来用置换的土地开发了阳光银座小区。另有3300平米可以新开发,共值价值25100万元。(2.5亿)

(7)兴邦中药饮片厂。2005年,兴邦公司全资收购嫩江县中药饮片厂,更名为嫩江县兴邦中药饮片有限公司。1800万元。

(8)嫩江中药材1.6万亩种植基地,合同种植,16800万元。(1.6亿)

(9)琼海沙洲岛项目。兴邦公司在海南沙洲岛购地283亩,已支付部分转让款,办好土地及开发手续,案发时已升值数亿;案发后,被侦查机关违法处置强行“退购”。 价值 60000万元。(6亿)

(10)海南枫(凤)景城项目。海南邦宇公司通过股权转让方式取得。两栋14层高建筑,建筑面积约32万㎡,2008年12月刚完成基础开挖工程,因兴邦公司被查封,导致项目搁浅。价值 6000万元。(0.6亿)

(11)海南红街广场项目:三层商业广场,总建筑面积22000㎡,海南邦宇公司采用整体收购方式,以3000元/㎡共6600万元价格购买该项目全部产权。所有转让手续办理完毕。2008年因被查封而搁浅。价值66000万元。(6.6亿)

(12)工业产权无形资产:查阅国家专利局网站和国家工商局公告,兴邦公司拥有的公司专利5项,商标品牌6项。

    ①发明专利(5项)如下表:

序号 专利编号 专利名称 专利权人

1 02148462.7 食用仙人掌面条 兴邦公司

2 02148463.5 食用仙人掌绿豆粉皮 兴邦公司

3 02148464.3 食用仙人掌绿豆粉丝 兴邦公司

4 200410065259.0 食用仙人掌软胶囊 兴邦公司

5 200410065258.6 食用仙人掌酒及其酿制方法  兴邦公司

(摘自中国国家知识产权局网站 http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-jieguo.jsp)

    ② 商标价值(6个)如下表: 

序号 注册号/申请号 类号 商标 申请人

1 146244 30 宝善堂;BOSSANT 兴邦公司

2 3015184 31 兴邦 兴邦公司

3 3289737 30 RISEBARN 兴邦公司

4 3377134 32 绿邦;LANDBARN 兴邦公司

5 3383239 5 宝善堂 兴邦公司

6 4892635 3 御仙堂 兴邦公司 

③品牌价值(4项)如下表:

序号 品牌 持有人

1 欧莎丽 上海欧莎丽化妆品有限公司

2 沙漠绿洲 上海尚元实业有限公司

3 喀塔斯果酒 中法合资喀塔斯酒业有限公司

4 天地英雄白酒 安徽英雄坊酒业有限公司 

 工业产权是现代企业公认的财产组成部分。这三项无形资产的价值,是实际存在的。同生产投入、广告投入、管理投入直接相关。总计的投入2亿多。本案实际价值没有进行任何评估和注意,完全被忽略。 以上从低计算合计:344184万元。(3.4亿)

 (13)另外还遗漏:

  1、上海固定资产(尚元公司房产、基地、汽车价值等5988万元);

  2、北京固定资产价值:7763万元;

  3、河北涞水资产价值:55354万元;

  4、亳州大伟房产价值:53016万元;

   以上资产均实际存在,凭据齐全,价值都是实在的,总估值466265万元(46亿)以上。

因此,整个兴邦公司不是“资不抵债”,而是“资可抵债”,资产远远超过负债。只是固定资产不能变现,土地资产和在建房产还没有变现,暂时没有归还。而各投资户是自愿投入的,没有提前要求归还。筹借的广大投资户的投资款,兴邦公司最终是有能力归还的。

转自陈有西学术网:http://www.glawyer.net/article/266.html


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